3.9. La integración económica como efecto de la globalización
La globalización puede entenderse en sentido genérico como la creciente gravitación de los procesos económicos, sociales y culturales de carácter mundial sobre aquellos de carácter nacional o regional. Como consecuencia, los Estados tienden a implementar en sus legislaciones domésticas una cierta homogeneidad, por lo cual emprenden cambios en el orden jurídico interno, adaptándose a la tendencia del hemisferio.
La homogeneización del derecho administrativo producto de la globalización es una realidad que se inspira en una idea económica y social más antigua denominada "la aldea global", la cual proyecta un escenario en el que la accesibilidad de la información y la apertura de la sociedad del conocimiento son posibles mediante un sinnúmero de medios que revolucionan gradualmente la perspectiva política de los pueblos, y con ella el derecho que rige a los Estados contemporáneos.
Para identificar las tendencias de la globalización en el derecho administrativo colombiano y habiendo hecho referencia genérica al fenómeno aludido, descenderlo al caso nacional implica remitirse a los inicios de la tendencia globalizadora que, basada en parte en las ideas keynesianas, impregnó el surgimiento de una sociedad del capital cuya acelerada industrialización y crecimiento tuvieron como reacción en Colombia las medidas proteccionistas empleadas por el gobierno del presidente Carlos Lleras Restrepo en 1968. Con el fin de fomentar el desarrollo económico interno, este gobierno decidió limitar el flujo de importaciones con el objeto de impulsar la industria nacional y abrir campo a las exportaciones cafeteras y otros commodities. Posteriormente, hacia 1990 el gobierno de César Gaviria Trujillo decidió implementar la denominada "apertura económica"con la intención de modernizar el comercio nacional y bajar los aranceles para estimular las importaciones luego de un largo periodo de aislamiento del país ante el mercado internacional.
La apertura del mercado colombiano iniciada en estos años trajo a su vez retos importantes de gobernabilidad que, junto con el desarrollo de las telecomunicaciones y la infraestructura nacional, hizo que el Estado se planteara nuevas maneras de ejercer la función administrativa de forma eficiente mediante la delegación de algunas competencias administrativas por colaboración privada. En este contexto, las variables que se constituyen en expresión concreta de la globalización en el derecho administrativo colombiano pueden sintetizarse en
a) la desestatización de funciones a favor del mercado; b) cambios en la interacción entre el Estado y los ciudadanos, y c) el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), las cuales serán abordadas a continuación.
2. Desestatización de funciones a favor del mercado
Esta variable se define como la reducción del espacio estatal a favor del mercado, como consecuencia de la transformación de las formas de intervención del Estado sobre la economía. La manifestación concreta de esta realidad se observa mediante diversas modalidades: a) la privatización; b) la liberalización; c) la contractualización, y d) el fomento económico. En esta medida, el Estado pasa de ser un prestador de servicios en el marco del Estado paternal y/o de bienestar, a un Estado regulador o policía cuyo espacio de actuación es reducido frente a la necesidad de expansión del mercado, concepto que cobrará suma relevancia tratándose de la integración de aliados económicos regionales e intrarregionales, como se abordará más adelante. A continuación se evidenciará la primera de esas modalidades.
a) Contractualización
En esta modalidad de desestatización, el ejercicio de la prestación de los servicios públicos se desarrolla ya no por parte de individuos vinculados laboralmente con el Estado, sino a través de terceros. Se gesta así una verdadera tercerización de la función administrativa mediante la cual la tradicional actividad administrativa imperativa desplegada mediante "acto unilateral" se transforma y complementa mediante una actividad consensual o "por contrato" de la administración en su sentido más amplio, como instrumento para alcanzar los fines y desarrollar las funciones del Estado.
De acuerdo con esta tendencia, el desarrollo de la función pública por particulares trasciende a un escenario más grande donde el Estado asume las competencias que no puede delegar en terceros, en el entendido de que la atribución de funciones administrativas a éstos está dada por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.
Así, "la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias", pues la norma defiere a la autoridad
[...] la "regulación" de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas [...] potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato12 (énfasis fuera de texto).
En este orden de ideas, la contractualización es más que una tendencia, al convertirse en requisito sine qua non para el ejercicio de funciones administrativas por particulares, según lo establecido por la Corte Constitucional:
Para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.
En esta línea, la evolución del Estado hace que la unilateralidad propia de la doctrina clásica de la función administrativa se aminore, dando lugar a la celebración de acuerdos comunes o contratos entre el Estado y el ciudadano, que otrora significaba someter la voluntad imperativa de la administración a negociación, lo cual desnaturalizaba su objetividad.
No debe perderse de vista que esta realidad jurídica y económica está en parte estimulada por las políticas fomentadas por el Banco Mundial y las Naciones Unidas en torno a la construcción gradual de un Estado con un régimen organizado y transparente de contratación pública como base para el desarrollo económico, principio denominado Public Procurement.Un ejemplo de la consagración de éste encuentra uno de sus asideros en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,según el cual cuando se celebren contratos o convenios financiados totalmente o en sumas superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, éstos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, autorizando la aplicación del derecho extranjero en la selección de contratistas dentro del territorio nacional.
Asimismo, la contratación pública es un indicador de globalización en cuanto atrae la inversión extranjera en la implementación de proyectos que requieren la especialidad y capital de trabajo del sector extranjero, lo cual a su vez propende por la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afirmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratificación reciente de varios tratados de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.
ROCHA AVILA BRENDA ITZEL
FUENTE:http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472014000100005
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